comentario sobre el Decreto de Urgencia N°014-2020 que regula disposiciones generales necesarias para la negociación colectiva en el sector público:

Un breve comentario sobre el Decreto de Urgencia N°014-2020 que regula disposiciones generales necesarias para la negociación colectiva en el sector público:

“6.4 Si el convenio colectivo o el laudo arbitral contraviene lo establecido en el Informe Económico Financiero, se configura causal de nulidad del respectivo convenio colectivo o el laudo arbitral y, para dicho efecto, el Procurador Público correspondiente o quien haga sus veces, es competente para impugnar el convenio colectivo o el laudo arbitral, según corresponda, sin perjuicio del inicio de las acciones civiles y penales correspondientes, independientemente de las acciones administrativas, contra los que resulten responsables. El plazo de impugnación se contabiliza a partir de la fecha de publicación del convenio colectivo o del laudo arbitral en el Registro al que se refiere el artículo 8 del presente Decreto de urgencia.”

La regla contenida en el numeral 6.4 es una de clara intervención en la jurisdicción arbitral, lo que se traduce en una inconstitucionalidad material.

Recordemos que el Tribunal Constitucional ha desarrollado una interpretación uniforme del artículo 139 de la Constitución en reiterada jurisprudencia. Sobre el particular, es importante hacer referencia a la sentencia recaída en el expediente Nº 06167-2005-HC/TC, en la cual el supremo intérprete de la Constitución reconoce expresamente al arbitraje función jurisdiccional y su competencia para conocer y resolver las causas que le sean sometidas:

“7. Sin embargo, el artículo 139º, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdicción arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el órgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero también ante una jurisdicción privada.

(…)

11. Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen, las cuales permiten concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional.

La facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artículo 2º inciso 24 literal a de la Constitución, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en el artículo 139º de la propia Constitución.

De allí que el proceso arbitral tiene una doble dimensión pues, aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las partes, también tiene una dimensión objetiva, definida por el respeto a la supremacía normativa de la Constitución, dispuesta por el artículo 51º de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia (…).

Así, la jurisdicción arbitral, (…) se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar los derechos fundamentales (…).

13. Es por tal motivo que este Tribunal considera conveniente reiterar la plena vigencia del principio de la “kompetenz-kompetenz” previsto en el artículo 39º de la Ley General de Arbitraje –Ley N.º 26572–, que faculta a los árbitros a decidir acerca de las materias de su competencia, y en el artículo 44º del referido cuerpo legal, que garantiza la competencia de los árbitros para conocer y resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas a la validez y eficacia del convenio.

14. Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, (…), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria”

El vigente Decreto Legislativo Nº 1071 también reconoce el principio “kompetenz-kompetenz” en los siguientes términos:

“Artículo 3.- Principios y derechos de la función arbitral

(…)

3. El tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el trámite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y dictar el laudo.”

“Artículo 40.- Competencia del tribunal arbitral.

El tribunal arbitral es competente para conocer el fondo de la controversia y para decidir sobre cualesquiera cuestiones conexas y accesorias a ella que se promueva durante las actuaciones arbitrales, así como para dictar las reglas complementarias para la adecuada conducción y desarrollo de las mismas.”

“Artículo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral.

1. El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones por prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales”.

A su turno, la doctrina peruana también afirma que la función jurisdiccional está reconocida constitucionalmente para el fuero arbitral y, por tanto, éste tiene facultades para impartir justicia:

“Si bien la Constitución consagra los principios de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, que evocan la existencia de un sistema jurisdiccional unitario; de ello no se desprende que el Poder Judicial sea el único encargado de ejercer dicha función, puesto que ello implicaría negar el carácter jurisdiccional del Tribunal Constitucional, del Jurado Nacional de Elecciones, de la jurisdicción especializada del fuero militar y, por extensión, del arbitraje. En ese sentido y conforme se desprende del texto expreso del artículo 139, inciso 1 de la Constitución, el arbitraje constituye una de las excepciones a los principios de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional; puesto que, en efecto: «No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la arbitral y la militar»”.

En cuanto al principio “kompetenz-kompetenz”, la doctrina también suscribe que los árbitros tienen la facultad para conocer y resolver todas las controversias que sucedan durante el proceso arbitral:

“Este principio, recogido por el Decreto Legislativo Nº 1071 en sus artículos 40 y 41, alude a la facultad que tienen los árbitros para conocer todas las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral (relativas a derechos de carácter disponible por las partes) e incluso para decidir acerca de su propia competencia, cuando se planteen oposiciones relativas a la existencia, eficacia y validez del convenio.”

En virtud de las normas constitucionales, jurisprudencia y doctrina señaladas queda claro que el fuero arbitral tienen función jurisdiccional reconocida directamente por la Constitución y, por tanto, se encuentra vinculado a sus principios y reglas.

Por ello, establecer que el dictamen económico a cargo del MEF es vinculante para el Tribunal Arbitral es irrumpir arbitrariamente en la esfera de competencia del tribunal para resolver un conflicto jurídico y/o uno de intereses, garantía institucional para promover la negociación colectiva (directriz de contenido constitucional) y las formas pacíficas de solución del conflicto colectivo de trabajo.

El tribunal ya no podrá apreciar, bajo las reglas de la equidad (así como las razones jurídicas son parte del conflicto jurídico las razones de equidad lo son en el conflicto de intereses, se proscriben ambos casos las decisiones arbitrarias), tampoco podrá evaluar racionalmente el contenido del informe a cargo del MEF. El dar privilegio probatorio a dicho dictamen, dando por ciertas e irrebatibles sus conclusiones, irrumpe en las reglas de control racional de la prueba y coloca a dicho documento en un esquema de “prueba tasada” de claros visos inconstitucionales.

Es también inconstitucional someter a los árbitros a un procedimiento sancionador por pretender ejercer un control y evaluación racional de la prueba conforme lo dispone la regla contenida en el artículo 7.3 del citado decreto de urgencia: “3. Cuando el árbitro incumple lo establecido en el Informe Económico Financiero, previo procedimiento sancionador a cargo de SERVIR, es excluido del Registro Nacional de Árbitros de Negociaciones Colectivas para entidades y empresas del Sector Público, no pudiendo ser designado en nuevos arbitrajes de índole laboral en el ámbito del Sector Público, siendo excluido además de aquellos en los que haya sido designado.”

Finalmente, viola el principio de imparcialidad, dentro de la jurisdicción arbitral, que una prueba tasada, determinante para resolver el conflicto de intereses, sea una a cargo del Poder Ejecutivo y nada menos del Ministerio de Economía y Finanzas que no reviste imparcialidad en el conflicto.

Dr Christian Sánchez Reyes